פס"ד שניתן השבוע בפרשת סיריל קרן בין ליאורה גלט-ברקוביץ לעיתונאי ברוך קרא

ליאורה גלט-ברקוביץ', פרקליטה שהדליפה לעיתונאי מהארץ ברוך קרא את דבר החקירה החסויה שהתנהלה כנגד ראש הממשלה דאז אריאל שרון בפרשת סיריל קרן שבה הועברו מיליון וחצי דולרים לחשבונו של גלעד שרון בנו. בסמוך למועד הבחירות לכנסת השש עשרה ב2003.

בתיק שהתנהל כנגד עו"ד ליאורה גלט ברקוביץ  עיתון הארץ פרסם בהרחבה את העניין ב-7 וב-8 בינואר 2003. גלט-ברקוביץ  והודתה במעשה. מהדלפות מחקירתה במשטרה נטען כי אמרה שהחליטה להדליף כדי לסייע למתנגדיו של אריאל שרון כיוון שבנה עומד להתגייס לצה"ל ועל כן היא חוששת ששרון יהיה בשלטון‏.

ההחלטה עוסקת בדחייה של הערעור שהגישה גלט ברקוביץ' כנגד ברוך קרא בטענה שהארץ וברוך קרא הפרו את הסכמי הפרסום שהדליפה להם גלט ברקוביץ'

ע"א 9705/11 ליאורה גלט ברקוביץ נ. ברוך קרא

פסק-דין בתיק ע"א 9705/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 9705/11

לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט א' שהם

המערערת:
ליאורה גלט ברקוביץ

נ ג ד

המשיבים:
1. ברוך קרא

2. שמואל רוזנר

3. עמוס שוקן

4. הוצאת עיתון הארץ בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1121/07 שניתן ביום 15.11.2011 על ידי כבוד השופט א' זמיר

תאריך הישיבה:
ז' בתשרי התשע"ה
(01.10.2014)

בשם המערערת:
עו"ד צבי בר-נתן, עו"ד רקפת פלד,
עו"ד אפרת רוזנר ועו"ד מירב שגיא

בשם המשיבים 4-1:
עו"ד זאב ליאונד, עו"ד מנחם ויצמן, עו"ד אלון נדב, עו"ד דור ליאונד ועו"ד ליאור ויגננסקי

פסק-דין

השופט י' עמית:

עניינו של הערעור שבפנינו נסב על תביעת מקור כנגד עיתונאי, בטענה שהעיתונאי הפר ההסכמות ביניהם ופעל ברשלנות שהביאה לחשיפת זהותו כמקור, על הנזקים שנגרמו לו עקב כך.

רקע כללי

1. הפרשה שלפנינו העסיקה את הציבור לפני כעשור, והורתה בפרסום בעיתון "הארץ" כי משרד המשפטים ביקש לקיים חיקור דין לאיש העסקים הדרום-אפריקני סיריל קרן, בנוגע להעברת סכומי כסף מחשבונותיו לחשבון הבנק של גלעד שרון, בנו של ראש הממשלה דאז אריאל שרון ז"ל (להלן: פרשת סיריל קרן). הפרשה נחקרה בשעתו על ידי המשטרה, תוך ליווי צמוד של הפרקליטות, והדלפת פרטים מהחקירה עוררה את זעמו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, שהורה לפתוח בחקירה לאיתור ההדלפה. לסופה של חקירה נתגלה כי המערערת, פרקליטה בכירה וותיקה בפרקליטות מחוז תל אביב, שהתמנתה כפרקליטה המלווה בתיק, היא שעמדה מאחורי ההדלפה לעיתונאי ברוך קרא, הוא המשיב מספר 1 (להלן: קרא).

אין חולק כי למערערת לא נצמחה טובת הנאה מההדלפה. המערערת העידה על עצמה כי פעלה מתוך מניעים אידיאולוגיים כ"מתריעה בשער", באשר סברה כי זכותו של הציבור לדעת, במיוחד ערב בחירות, על קיומה של חקירה בחשד לשוחד נגד ראש ממשלה מכהן המציב עצמו כמועמד לבחירות הקרובות.

כתוצאה מחשיפתה כמדליפה, נאלצה המערערת לסיים את עבודתה בפרקליטות ונשללו ממנה חלק מזכויות הפנסיה. המערערת הועמדה לדין פלילי והורשעה בעבירות של גילוי והפרת חובה ומרמה והפרת אמונים לפי סעיפים 117(א) ו-284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. במסגרת הסדר טיעון נדונה המערערת למאסר על תנאי וקנס (ת"פ (שלום ת"א) 10106/03 מדינת ישראל נ' ברקוביץ (16.3.2005)). בנוסף, בהליך שהתנהל כנגדה בבית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, נגזרה עליה השעייה מעיסוק בעריכת דין לתקופה של שנה וחצי (בד"א 97/05 גלט ברקוביץ נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב-יפו).

2. בעקבות התלאות והנזקים שהיו מנת חלקה בשל חשיפתה כמקור-המדליף, הגישה המערערת תביעה כספית כנגד המשיבים. הדיון בתיק פוצל בין שאלת האחריות לשאלת הנזק, ולאחר שמיעת ראיות הצדדים בנושא האחריות, דחה בית משפט קמא את תביעתה של המערערת.

העובדות הצריכות לעניין, טענות המערערת בכתב התביעה ופסק דינו של בית משפט קמא

3. "הילכו שניים יחדיו בלתי אם נועדו"? המערערת התקשרה למערכת עיתון "הארץ", ביקשה לשוחח עם העיתונאי קרא, ולאחר מכן התקשרה אליו ונועדה להיפגש עימו ביום 5.1.2003 בחצר בית החולים איכילוב. במהלך הפגישה מסרה המערערת לקרא מידע בעניין הפרשה הנחקרת, ואת שני המסמכים הבאים: ארבעה עמודים מטיוטת בקשה לחיקור דין בדרום אפריקה וכן עותק ממכתב אישי ששלחה לפרקליטת המדינה דאז, עדנה ארבל. במכתב זה גוללה המערערת את רשמיה מחיקור דין שנערך בחודש אוקטובר 2002 בארצות הברית בנוגע למספר אנשים שהיו קשורים בהעברת כספים לראש הממשלה אריאל שרון ז"ל. המערערת הביעה במכתב את התרשמותה כי שני עורכי דין שנכחו בעת חיקור הדין, האחד מארה"ב והשני מישראל, הורו לאחד העדים המרכזיים שנחקרו במסגרת חיקור הדין לשמור על זכות השתיקה, וכי עורכי דין אלה נשכרו על ידי החשודים בפרשה.

המערערת טענה בכתב התביעה, כי בעת מסירת המסמכים אמרה לקרא כי אין לעשות שימוש במסמכים על דרך הצגתם ומסירתם לאחר, וכי יש לאחסנם ב"כספת של שוקן" או להשמידם. לגרסתה, הצגת המסמכים בפני קרא נועדה לשכנע אותו ואת העורכים בדבר אמיתות המידע ולהגן עליהם מפני תביעת לשון הרע.

4. ביום 7.1.2003, יומיים לאחר אותה פגישה, פורסמה בעיתון "הארץ" כתבה אודות קיומה של חקירה משטרתית בפרשיית שוחד בה מעורב ראש הממשלה. נוכח ההד הציבורי שהתעורר בעקבות הפרסום, התקשר קרא למערערת מספר פעמים מהטלפון הקווי בדירתו, והשניים החליפו רשמים אודות הפרסום.

5. עוד באותו יום העבירו קרא ועורך העיתון, הוא המשיב 2 (להלן: רוזנר), באמצעות הפקס, את ארבעת העמודים מטיוטת הבקשה לחיקור דין, אל הכתב הפלילי של ערוץ 2, משה נוסבאום (להלן: נוסבאום), והלה הציג את המסמך במהדורת החדשות של ערוץ 2 באותו ערב.

למחרת, ביום 8.1.2003, פורסמה בעיתון "הארץ" כתבה נוספת שהתבססה בעיקרה על מכתבה של המערערת לפרקליטת המדינה (להלן: הכתבה השניה).

6. כאמור, היועץ המשפטי לממשלה דאז הורה על פתיחת חקירה מיידית לאיתור ההדלפה. בראש הצוות הועמד עורך הדין ערן שנדר, לימים פרקליט המדינה (להלן: שנדר). שנדר פנה למשרדה של המערערת ביום 9.1.2003, והיא מסרה לו את הבקשה לחיקור דין, את מכתבה אל פרקליטת המדינה ומכתב נוסף המפרט את עמדתה בפרשה. שלושה ימים לאחר מכן, ביום 12.1.2003, נחקרה המערערת לראשונה תחת אזהרה, והכחישה את מעורבותה בהדלפה.

7. ביום 13.1.2003 פנה צוות החקירה לבית משפט השלום בירושלים בבקשה לקבל את פלט השיחות של קרא, בהיותו חשוד בשיבוש הליכי משפט, ובית המשפט נעתר לבקשה. משנחשפו פלטי השיחות זומן קרא לחקירה, נחקר במשטרה תחת אזהרה אך סירב לחשוף את המקור.

למחרת, ה-14.1.2003, נפגשו שנדר ונוסבאום בבית קפה, ובמהלך הפגישה הציג נוסבאום לשנדר את ארבעת העמודים של מסמך טיוטת הבקשה לחיקור דין שקיבל מקרא בפקס.

8. שבוע לאחר מכן, ביום 21.1.2003, נחקרה המערערת פעמיים. החוקרים הציגו בפניה השוואה בין מכתבה לפרקליטת המדינה לבין הכתבה השניה; את פלט השיחות היוצאות מקו הטלפון בביתו של קרא אל הטלפון הסלולרי שלה; וחוות דעת מז"פ. על פי חוות הדעת, נמצאה התאמה בין חורי השדכן והסיכות באחד מארבעת עמודי חיקור הדין שקיבל שנדר ממקור בשם "נשר", לבין המסמך שנלקח מחדרה של המערערת. ארבעת עמודים אלה היו העמודים היחידים שלא נשאו את כתב ידה של המערערת, מתוך טיוטת חיקור הדין שכללה 11 עמודים.

נוכח ראיות אלה, נשברה המערערת בחקירתה השלישית והודתה כי היא זו שהדליפה את המידע.

9. בפסק דינו, עמד בית משפט קמא על החסיון העיתונאי כפי שעוגן בפסיקת בית המשפט בעניין ציטרין (ב"ש 298/86 בן ציון ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין מחוז תל אביב פ"ד מא(2) 337 (1987) (להלן: עניין ציטרין), ועל כך ששמירת זהותו של מקור היא גם חובה אתית המעוגנת בכללי האתיקה העיתונאית. בית המשפט התייחס לשאלה האם העובדה כי המערערת ביצעה עבירה פלילית חוסמת את תביעתה מכוח הכלל של "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", והגיע למסקנה כי פליליות המעשה במקרה דנן אינה בעלת עוצמה כזו המצדיקה את החלתה של הדוקטרינה ואת הפקעת זכות התביעה מהמערערת.

בית המשפט עמד על יסודות עוולת הרשלנות, והגיע למסקנה כי קיימת חובת זהירות של עיתונאי כלפי מקור. ככל שהמקור מציב תנאים מפורשים וברורים לעיתונאי, הרי שהפרתם היא בבחינת הפרת חוזה, וככל שהמקור אינו מתנה תנאים, אזי יש לבחון את הנושא מכוח חובת הזהירות של העיתונאי. על העיתונאי להכיר באפשרות שחשיפת המקור עלולה לגרום למקור נזק, ואף נזק קשה, ועל כן נדרש העיתונאי להימנע ממסירת כל פרט שיש בו כדי להסגיר את המקור.

בית המשפט יצא מנקודת הנחה מוסכמת על הצדדים, כי המערערת לא רצתה להיחשף וכי הדבר היה ברור לעיתונאי קרא. מכאן עבר בית משפט קמא לבחינה עובדתית של טענות המערערת, כי הוסכם בינה לבין קרא על מספר תנאים שהופרו על ידו.

10. בחקירתה הראשונה ביום 12.1.2003 הציגו החוקרים בפני המערערת השוואה בין תוכן מכתבה לפרקליטת המדינה לבין הכתבה השניה. בית משפט קמא עמד על כך כי ההשוואה אכן מצביעה על דמיון רב. עם זאת, הכתבה לא מציינת כלל את קיומו של המכתב ולא הייתה בגדר ראיה "חזקה", מאחר שסביר להניח כי המכתב עבר תחת ידם של אנשים נוספים במערכת. מה עוד, שהכתבה מתארת אירועים מפגישת חיקור דין בארצות הברית, פגישה בה השתתפו גורמים ישראלים ואמריקאים, כך שההדלפה אודות שהתרחש במהלך חיקור הדין יכולה הייתה להגיע מגורמים אחרים. ואכן, המערערת עמדה בהכחשתה בחקירתה הראשונה, כך שניתן לומר כי באותה עת לא היו בידי צוות החקירה די ראיות כנגדה.

מכאן מסקנת בית משפט קמא, כי גם בהנחה שהמשיבים כשלו באופן בו פרסמו את הכתבה השניה, הרי שלא אותו פרסום הוא שהביא לחשיפתה של המערערת.

11. בית משפט קמא קבע כי המערערת לא הוכיחה כי אסרה על קרא לעשות שימוש במכתב ובתוכנו.

המערערת טענה כי סוכם בינה לבין קרא כי שני המסמכים שמסרה לו (המכתב וטיוטת חיקור הדין) ישמרו "בכספת של שוקן" או יושמדו על ידי קרא לאחר שישכנע את עורכיו כי בידיו מקורות מהימנים. מנגד, טען קרא כי במהלך הפגישה באיכילוב המערערת הציעה לו לצלם במכונת צילום בבית החולים מספר עמודים מתוך הבקשה לחיקור דין, ואמרה לו כי את המכתב לפרקליטת המדינה היא הדפיסה מהמחשב האישי שלה כך שאין צורך לצלם העתק ממנו. לגרסתו, לא ניכר כי המערערת היססה או התלבטה לגבי המסמכים, ואלו הועברו לו מיוזמתה.

12. בחקירתה האחרונה במשטרה ביום 21.1.2003 אישרה המערערת לחוקריה כי צילמה את המסמכים, והוסיפה "אבל לא התאמצתי להסתיר את זהותי, כפי שאתם רואים…". בית משפט קמא היה נכון להניח כי המערערת הייתה במצב נפשי לא פשוט בעת שנחקרה. אלא שמתוך ההודעה והצפיה בסרט החקירה ניתן ללמוד כי היא מסרה באופן סדור וענייני את העובדות, ואין זה סביר כי לא הייתה מציינת בהודעתה מגבלות ואיסורים שהטילה על קרא. אדרבא, אילו כך היה, ניתן היה לצפות שהמערערת תכעס על קרא באותו שלב בשל הפרת הבטחתו. לא רק שהמערערת לא הביעה כל תרעומת על קרא, היא אף אמרה לחוקרים שאין לה כל טענה כלפיו, ומשנשאלה אם הפריע לה שמסמך חיקור הדין פורסם בטלויזיה, השיבה בשלילה. המערערת אף הודתה במשפט כי כאשר קראה את הכתבה הראשונה, הייתה מרוצה בזמן אמת. המערערת גם לא באה בטרוניה כלפי קרא על כך שפרסם את הבקשה לחיקור דין בדרום אפריקה ואת העובדה שהמסמך מצוי בידי עיתון "הארץ". זאת, למרות שביום 8.1.2003 היה גם פרסום ויזואלי של המסמך בעיתון. ניתן היה לצפות, כי אילו סברה המערערת כי קרא הפר באופן בוטה את המוסכם ביניהם, הייתה יוצרת עמו קשר ודורשת להפסיק לעשות כל שימוש נוסף בחומרים שהעבירה לו. אין חולק כי לא כך היה.

13. בית משפט קמא עמד על כך כי המערערת עצמה טענה בהליך הפלילי והמשמעתי כי מסרה את המסמכים והמידע לשימושו של קרא, מתוך רצון מוצהר להביא לחשיפה ברבים של פרשת סיריל קרן ולחשיפה של הבקשה לחיקור דין בדרום אפריקה. אף לא סביר כי קרא היה מסתיר מרוזנר או מהעורך הראשי את הסיכומים כביכול מול המערערת, תוך שהוא מעמידם בסיכון.

14. בית משפט קמא קבע כי עדותו של קרא מקובלת עליו. קרא העיד כי בשיחת הטלפון בינו לבין המערערת בבוקר יום 7.1.2003, המערערת אישרה במפורש את פרסומו הויזואלי של מסמך חיקור הדין בדרום אפריקה, ללא מגבלה וללא סייג, כפי שאכן נעשה באותו יום בערב בכתבה בערוץ 2 ולמחרת בכתבה השניה בעיתון "הארץ". לא רק זאת, אלא שקרא אפילו ביקש לוודא עם המערערת, כעניין שבזהירות, אם יש לה הסתייגות מפרסום ויזואלי, והמערערת אישרה את הפרסום בשיחה ביניהם.

באותה שיחה קרא שיתף את המערערת בדבר כוונתו להתייחס למכתבה אל פרקליטת המדינה בכתבה שתפורסם למחרת. המערערת אישרה את הפרסום, אך ביקשה שלא להציג את המכתב ויזואלית. בית משפט קמא חזר וקבע כי דברי קרא אמינים עליו גם בנקודה זו, וכי הייתה זו הסתייגותה היחידה של המערערת מפרסום ויזואלי. ואכן, עיתון "הארץ" נמנע בכתבה השניה מהצגה ויזואלית של המכתב.

גם המערערת אישרה בחקירתה במשטרה כי לא אסרה לפרסם את תוכן מכתבה לפרקליטת המדינה, ובמענה לשאלה אם ביקשה מקרא שינסה להסוותו באיזו שהיא צורה, השיבה כי אינה זוכרת אם אמרה לו במפורש להסוות את המכתב, אך היא מניחה כי לא הייתה לו שום כוונה לפגוע בה. מכאן הסיק בית משפט קמא, כי אילו המערערת ביקשה מקרא שלא לפרסם את המכתב, הייתה אומרת זאת מיד בחקירתה.

עוד בהקשר זה הצביע בית המשפט על כך שבכתב האישום המתוקן בשנית, בו הודתה המערערת במסגרת הסדר טיעון, נכתב כי היא העבירה את המכתב "לשימוש העיתונאי". גם בהליך המשמעתי שהתנהל כנגדה בלשכת עורכי הדין לא טענה המערערת כי אסרה כביכול על קרא לעשות שימוש במכתב, ואף טענה כי מכתבה לפרקליטת המדינה לא היה סודי.

15. בית משפט קמא הצביע על כך שהיועץ המשפטי לממשלה הורה על פתיחת חקירה לגבי הדלפת חיקור הדין בדרום אפריקה, להבדיל מחיקור הדין שכבר נעשה בארצות הברית, שהיה מושא מכתבה של המערערת לפרקליטת המדינה. צוות החקירה חקר את המערערת לראשונה ביום 9.1.2003, הצוות לא ידע כלל על מכתבה של המערערת לפרקליטת המדינה וממילא לא ידע לקשר בין המכתב לבין הכתבה השניה מיום 8.1.2003. הייתה זו המערערת עצמה שכתבה לשנדר ביום 9.1.2003 והפנתה אותו לדמיון התוכני בין אותה כתבה לבין המכתב, שאותו צרפה מיוזמתה לשנדר. לאור זאת, קבע בית משפט קמא כי אין למערערת אלא להלין על עצמה בהקשר זה. עוד נקבע, כי לא רק המכתב שהמציאה המערערת לשנדר העלה חשד כלפיה נוכח הדמיון לכתבה, אלא גם היותה המעורבת היחידה בפרשה שסירבה לבדיקת פוליגרף.

16. בהיבט של הקשר הסיבתי, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי אין קשר בין הפרסום של שתי הכתבות, כולל הפרסומים הויזואליים, לבין חשיפתה של המערערת בעקבות הודעתה-הודאתה בחקירתה ביום 21.1.2003, משהוצגו בפניה פלט השיחות של קרא וחוות דעת מז"פ.

17. בית משפט קמא קבע כי המערערת לא הוכיחה גם את גרסתה כי דרשה מפורשות מקרא להתקשר אליה רק "מקו מאובטח" או "טלפון פתוח". טענה זו הוכחשה על ידי קרא, שטען כי המערערת אף לא ביקשה ממנו שלא יתקשר אליה מטלפון רגיל.

בית המשפט קבע כי גרסתו של קרא לא נסתרה, והיא גם הגיונית יותר. קרא התקשר למערערת מקו הטלפון בדירתו, על פי הפרקטיקה המקובלת, וגם למערערת עצמה לא הייתה כל פרקטיקה של שימוש בטלפונים "בטוחים". יתרה מכך, המערערת התקשרה אל עיתון "הארץ" וביקשה את מספר הטלפון הסלולרי של קרא ולאחר מכן התקשרה אליו, למרות שלא ידעה אם קו הטלפון היה "מאובטח". התקשרותה אל קרא "מסבכת" את המערערת בהיותה פרקליטה היוזמת קשר עם עיתונאי, מה שאינו מקובל, לעומת התקשרות של עיתונאי לפרקליט במטרה לקבל ממנו מידע.

זאת ועוד, מאחר שהוסכם כי קרא התקשר אל המערערת במספר טלפון סלולרי שלמעשה שייך לפרקליטות, הרי שממילא ניתן היה להתחקות אחר מספר הטלפון של המתקשר. לכן, הוצאת פלט שיחות של מספר הטלפון הסלולרי של המערערת היה מביא לאיתור שיחות הטלפון שבוצעו עם קרא. יתירה מזו, המערערת הבהירה בחקירתה במשטרה כי לא מצאה לנכון למסור לקרא מספר טלפון שאינו רשום על שמה, מה שאינו מתיישב עם גרסתה כי סיכמה עמו על "קו בטוח".

בנקודה זו קבע בית משפט קמא, כי קרא לא היה אמור להתקשר למערערת מטלפון ציבורי או מטלפון שלא יחשוף את זהותו שלו. בית המשפט קיבל את עדותם של רוזנר ועדותה של רותי יובל, שהגישה חוות דעת מומחה מטעם המשיבים, ולפיה ההתקשרויות הטלפוניות של קרא לא חרגו מחובת הזהירות המקובלת בפרקטיקה העיתונאית ביחסי עיתונאי-מקור. זאת, מאחר שעולם העיתונות אינו מתנהל תחת הנחת עבודה שמאזינים לעיתונאי או עוקבים אחריו.

עוד נקבע, כי המערערת עצמה לא שיערה כי הפרסום יביא לפתיחת חקירה פלילית בהוראת היועץ המשפטי לממשלה, צעד חסר תקדים שלא היה מקובל עד אותה עת לגבי הדלפות שלא התייחסו למידע הנוגע לביטחון המדינה. גם בהליך הפלילי טענה המערערת, באמצעות בא כוחה, כי ההחלטה על עצם קיום החקירה הייתה חריגה ומהווה פגיעה קשה בחופש העיתונות ובדמוקרטיה בישראל. מכאן מסקנת בית משפט קמא, כי המשיבים לא צפו כי תיערך חקירה לאיתור ההדלפה.

18. בית משפט קמא לא קיבל את גרסת המערערת לפיה ביקשה מקרא כי שני המסמכים שמסרה לו ישמרו "בכספת של שוקן", מונח אליו התוודעה במהלך טיפולה בתיק פלילי אחר.

בנקודה זו קיבל בית המשפט את עדותו של קרא, שהייתה אמינה עליו, ולפיה לא שמע בכלל את הביטוי "כספת של שוקן", וממילא לא השתמש בכספת במהלך עבודתו העיתונאית. כך העיד גם שוקן, המשיב 4, כי אין לו כספת המשמשת לשמירת חומרי מערכת או מסמכים שנמסרו לכתבי העיתון על ידי מקורות שונים. זאת, להבדיל משתי כספות בהנהלת החשבונות של העיתון וכספת פרטית שהוא עצמו כמעט שאינו משתמש בה. בית משפט קמא קבע כי גרסתו של שוקן אמינה, ולא נעשה ניסיון לסתור אותה.

19. מכאן עבר בית המשפט לסקור את העברת מסמך חיקור הדין לנוסבאום. העברת המסמך בוצעה באופן שקרא שוחח טלפונית עם נוסבאום ובמקביל שוחח בקו אחר עם רוזנר. קרא ביקש מרוזנר להעביר את המסמך אל מספר הפקס שמסר לו נוסבאום, תוך שהוא מוודא עם נוסבאום שהוא ניצב לבדו ליד מכשיר הפקס אליו שיגר רוזנר את המסמך. המסמך נשלח לערוץ 2 ללא "טביעות אצבעות" ואף נגזרה ממנו שורת הפקס.

כאמור, ביום 7.1.2003 בערב הציג נוסבאום בחדשות ערוץ 2 את המסמך. המערערת ראתה את השידור בטלויזיה בזמן אמת, וכשנשאלה בחקירתה האם הפרסום בטלויזיה הפריע לה, השיבה "בודאי שלא הפריע לי, למה שזה יפריע לי?". נקבע כי אמירה זו עומדת בסתירה בוטה לטענתה הנוכחית של המערערת כי העברת המסמך לנוסבאום נעשתה תוך הפרה של הסיכום בינה לבין קרא. גם בהנחה שהמערערת הייתה במצוקה קשה בעת חקירתה, דבריה נאמרו בטון ברור, ללא הסתייגות ולאחר מחשבה.

עוד בהקשר זה, הצביע בית משפט קמא על כך שבתצהירה טענה המערערת כי לא דובר בינה לבין קרא על העברת מסמך חיקור הדין למישהו אחר. אך בחקירתה הנגדית טענה כי אמרה מפורשות לקרא שלא ימסור את המסמך לאף אדם אחר. אפילו בסיכומיה טענה המערערת במקום אחד כי לא דובר על העברת המסמך למישהו אחר, ובמקום אחר כי הותנה במפורש בינה לבין קרא כי אין למסור את המסמכים או להציגם לאחר.

בנוסף, עמד בית משפט על כך כי בפרקטיקה העיתונאית נהוג ומקובל להעביר מסמכים בין כלי תקשורת. ועיקרו של דבר, בפרסום הויזואלי בערוץ 2 לא היה כדי לחשוף את זהותה של המערערת. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי דווקא בפרסום בערוץ 2 היה כדי לטשטש את זהות המקור, לאור הרושם שנוצר כי יש יותר ממקור אחד וכי המקורות עובדים עם יותר מעיתונאי אחד.

20. לכל אלה, הוסיף בית משפט קמא כי אין מחלוקת שהחוקרים לא ערכו את דו"ח המז"פ על סמך הפרסום הויזואלי בערוץ 2, כפי שיובהר להלן.

ביום 14.1.2003 נפגש שנדר עם מקור בשם "נשר" (זכ"ד שכתב שנדר – נ/17), שהציג בפניו מספר דפים שנחזו כצילומים מהבקשה לחיקור דין בדרום אפריקה. "נשר" התיר לשנדר לצלם את אותם עמודים לאחר שמחק מהם מספרים שנראו כמספרי פקס. שנדר צילם את המסמכים, אך "נשר" סרב לשתף עימו פעולה לגבי זהות המקור ומסר לו את המסמכים בכפוף להתחייבות כי זהותו תישאר חסויה. זה המסמך שעל בסיסו הוכן דו"ח המז"פ ביחס לסימני סיכות השדכן על גבי טיוטת הבקשה לחיקור דין בדרום אפריקה, תוך השוואת סימנים אלו לטיוטת המסמך שמסרה המערערת לחוקרים.

נספר לקורא, כי השר לבטחון פנים הוציא תעודת חיסיון בנוגע לזהותו של "נשר". בקשתה של המערערת במסגרת ההליך הפלילי שהתנהל כנגדה לחשוף את זהותו של "נשר" במסגרת עתירה לגילוי ראיה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח משולב], התשל"א-1971, נדחתה על ידי בית המשפט (החלטתה של השופטת ח' כוחן מיום 7.6.2004). נוסבאום זומן כעד מטעמה של המערערת, והבהיר בעדותו כי הוא איננו "נשר", וכי בפגישתו עם שנדר, שעליה אין חולק, הוא לא ביקש שום חסיון על שמירת זהותו.

בית משפט קמא קבע, כי אפילו אם היה מוכח כי נוסבאום מסר לשנדר את המסמך ששימש את המז"פ, מה שלא הוכח, הרי שהמשיבים לא היו יכולים לצפות כי עיתונאי בכיר וותיק כמוהו יעביר מסמך כזה לידי צוות החקירה ביודעו כי מתנהלת חקירה לגילוי המדליף.

21. בהמשך דחה בית משפט קמא את הטענה כי העדרו של נוהל ספציפי במערכת העיתון בנוגע לשמירה על זהותו של מקור, עולה כדי התרשלות.

בית המשפט קיבל את טענת המשיבים כי כל עיתונאי מקבל את תקנון האתיקה וספר בנושא אתיקה, מקבל הדרכה ביחס לאופן העבודה עם מקורות תוך דגש מיוחד על שמירת חיסיון המקורות, וגם נעשית בשוטף עבודה יומיומית של העורכים עם הכתבים על שמירת חסיון המקורות. בנוסף, עורך העיתון השתלמויות בנושאים שונים, לעיתים ניתנות הרצאות על ידי יועצים משפטיים בנושאים של חיסיון עיתונאי, לשון הרע וכיוצ"ב. בית משפט קמא עמד על כך, שבסופו של יום זהותה של המערערת כמקור הייתה אך ורק בידיעתם של קרא ורוזנר, שלא גילו את זהותה לאף אחד אחר, אף לא לממונים עליהם.

סיכומו של דבר, שבית המשפט דחה את התביעה על כל חלקיה וראשיה.

על כך נסב הערעור שלפנינו.
טענות המערערת – דיון והכרעה

כללי

22. הארכנו בתיאור העובדות והכרעת בית משפט קמא, על מנת שנוכל לקצר בדברים בדוננו בנקודות שהעלתה המערערת.

אקדים ואומר כי אם "מקלפים" את המחלצות העקרוניות שביקשה המערערת לעטות על הערעור, הרי שבחלקים ניכרים בערעורה, מבקשת המערערת להתעמת עם קביעות שבעובדה ומהימנות, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן, תוך העלאת טענות נוסח "בית המשפט התעלם מסתירות בעדויות המשיבים". אביא שלוש דוגמאות הממחישות כי הלכה למעשה המערערת יוצאת חוצץ נגד קביעות מובהקות שבעובדה של בית משפט קמא:

א. המערערת טענה כי בית המשפט שגה בקובעו כי לא אסרה במפורש על שימוש כלשהו במכתב או בתוכנו, תוך הסתמכות על אמירותיה בחקירתה במשטרה או בהליך המשמעתי והפלילי.

ב. למרות שבית משפט קמא קבע כי המערערת לא דרשה כי המסמכים יישמרו ב"כספת של שוקן", מקדישה המערערת מספר עמודים בערעורה לנקודה זו, תוך שהיא מצביעה על עדותה "העקבית והאמינה".

ג. בערעורה ובסיכומיה, יוצאת המערערת מנקודת הנחה עובדתית כי היה זה נוסבאום שמסר לשנדר את ארבעת עמודי טיוטת חיקור הדין בדרום אפריקה. על בסיס הנחה זו, מציבה המערערת את טיעונה בדבר קיומו של קשר סיבתי לחשיפתה. אלא שבית משפט קמא נמנע מלקבוע כי נוסבאום הוא "נשר" שמסר את המסמכים לשנדר, ונוסבאום בתורו הכחיש בתוקף כי מסר את המסמכים לשנדר (להבדיל מהצגת הדפים שברשותו לשנדר).

הלכת אי ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות היא הלכה ידועה במקומותינו, ולא מצאתי כי במקרה דנן נתקיים אחד החריגים לכלל זה (על החריגים להלכת אי ההתערבות ראו, לדוגמה, פסק דיני בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011)). יתרה מזאת, גם המערערת הצהירה בכתב הערעור כי אינה מבקשת מבית משפט זה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. משכך, אתייחס להלן רק לטיעוני המערערת שאינם עומדים בסתירה להכרעה עובדתית כזו או אחרת של בית משפט קמא.

23. בכתב התביעה טענה המערערת בעיקר להפרת הבטחות והתחייבויות של קרא כלפיה, שלידיו הנאמנות מסרה את שני המסמכים "תחת התחייבויות ברורות" שהופרו על ידי המשיבים שפרסמו "מידע שהוסכם שלא לפרסמו".

עמדנו לעיל בהרחבה על פסק דינו של בית משפט קמא, שבחן אחת לאחת את טענות המערערת וקבע כעניין שבעובדה ובמהימנות כי לא הייתה כל התנייה/הסכמה/הגבלה שהטילה המערערת לגבי פרסום החומר, ואשר הופרה על ידי המשיבים. דרישתה היחידה של המערערת הייתה שלא לפרסם ויזואלית את מכתבה לפרקליטת המדינה, ודרישה זו נענתה על ידי המשיבים.

נוכח הקביעות העובדתיות של בית משפט קמא, שינתה המערערת את הילוכה. מרכז הכובד בערעור עבר מטענות בדבר הסכמה והתחייבויות "חוזיות" של המשיבים כלפיה, לטענה לפיה יש במעשיהם ומחדליהם של המשיבים הפרה של חובת הזהירות בנזיקין. המערערת אף הלינה על כך, שבית המשפט עירב בין חובת הרשלנות בנזיקין לבין ההסכמה החוזית בין הצדדים.

24. הטענה להתרשלות ולהפרת חובת הזהירות בנזיקין אכן הועלתה על ידי המערערת בכתב התביעה (לדוגמה, סעיפים 5, 9, 10, וסעיפים 95-87 לכתב התביעה) כך שאין מדובר בשינוי חזית.

עם זאת, מכתב התביעה עולה כי מרכז הכובד מעוגן בטענתה של המערערת להפרת התחייבויות והסכמות בינה לבין קרא בעת שמסרה לידיו את החומר. גם כאשר המערערת טוענת להתרשלות בנזיקין, היא עושה זאת בהקשר של הפרת ההתחייבויות "החוזיות" שניתנו לה, וניתן להבין כי לשיטתה, ההתרשלות באה לידי ביטוי בהפרה של התנאים וההסכמות, שהם כשלעצמם משקפים סטנדרט זהירות ראוי. כך, לדוגמה, באים הדברים לידי ביטוי בסעיפים הבאים בכתב התביעה:

"88. ברי כי קיימת חובת זהירות מושגית בין הניזוקים, הם מקורות מידע, אשר מוסרים מידע בידי העיתונות, לבין העיתון, שהוא המזיק, אשר מתחייב שלא לגלות את זהותם של אותם מקורות ולא לחשוף מסמכים שניתנו בידיו תוך התנייה שלא לגלותם".

"89. ברי כי במקרה הספציפי שלפנינו קיימת חובת זהירות קונקרטית בין התובעת, היא הניזוקה, אשר מסרה מידע בידי הנתבעים תוך התניה בדבר שמירת סודיות זהותה כמוסרת המידע ותוך התנייתה כי אין להציג את המסמכים שמסרה בידם ובחלקם אף אין לעשות כל שימוש שהוא, לבין הנתבעים שבחרו לפרסם חומר שלא הותר לפרסום ולנקוט במעשים אשר הובילו לחשיפת זהותה של התובעת כמקור לפרשייה".

"91. נוכח העובדה שהנתבעים בחרו להפר את התנאים אשר התוותה התובעת עובר למתן המידע בידיהם ואשר היו תנאי למסירת המסמכים והמידע בידם, ולא עשו דבר ו/או לא עשו די ו/או לא מנעו את חשיפת זהותה של התובעת אף שמחובתם היתה לעשות כן, ולא מנעו חשיפת מסמכים אשר נאסרה הצגתם, הרי שהנתבעים התרשלו בחובת הזהירות המוטלת עליהם ובכך עוולו בעוולת הרשלנות כלפי התובעת".

"93. למען הסר ספק יצוין כי הנתבעים מעוולים ברשלנות כלפי התובעת הואיל ולא דאגו לשמור על חסיונה כמקור המידע, ניהלו עמה שיחות טלפונית מקו טלפון בלתי מאובטח אשר נחשף בנקל, פרסמו מידע אשר ניתן בידם שלא על מנת לפרסמו ותוך איסור על פרסום תכניו, ומסרו למשה נוסבאום מסמך אשר ניתן בידם שעה שלא הותר להם למוסרו לאחר ושעה שהתחייבו שלא לפרסם אותו עצמו אלא לשומרו בכספת של עיתון 'הארץ'" (הדגשות הוספו – י"ע).

על רקע הקביעות שבעובדה של בית משפט קמא, אשר דחה אחת לאחת את טענותיה של המערערת בדבר הסכמות והתניות "חוזיות", דומה כי העתקת מרכז הכובד בערעור, מטענה להסכמות והבטחות חוזיות אל דיני הנזיקין, מחלישה את הערעור מלכתחילה, עוד טרם נדרשנו לעיצומם של דברים.

על רקע האמור לעיל, אבחן להלן טענות קונקרטיות של המערערת בדבר הפרה של חובת הזהירות כלפיה.

האם הופרה חובת הזהירות כלפי המערערת?

25. הערה מקדמית: בבואנו לבחון את המקרה שלפנינו באספקלריה של דיני הנזיקין, שומא עלינו להישמר שלא לחטוא בנטיה הטבעית של בחינת הדברים על פי מבחן התוצאה ובחכמה לאחר מעשה. בבחינת רכיב ההתרשלות, יש לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על פי הידוע "בזמן אמת" ולא בדיעבד, והדברים ידועים (ראו, לדוגמה, ע"א 9010/08 מרכז רפואי רבין נ' דוד לוביאניקר, פסקה נ' והאסמכתאות שם (12.7.2011)).

לצורך הדיון, ניתן לצאת מנקודת הנחה כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין הפרסום לבין חשיפת זהותה של המערערת כמקור ההדלפה. פשיטא כי אילולא הפרסום בו החלו המשיבים לא הייתה חקירה, ואם לא הייתה חקירה, לא היו מגיעים אל המערערת. אולם בכך לא סגי כדי להטיל אחריות בנזיקין, ויש לשמור על ההבחנה בין קשר סיבתי עובדתי לקשר סיבתי משפטי.

26. שני הצדדים יצאו מנקודת הנחה כי קיימת חובת זהירות ביחסי עיתונאי-מקור ואף אני אצא מנקודת מוצא זו.

לטענת המערערת, בית משפט קמא רוקן מתוכן את חובת הזהירות של העיתונאי כלפי המקור. לשיטתה, על המשיבים מוטלת חובת זהירות מוגברת, דווקא מאחר שהיה מדובר בפרשה רגישה ביותר לנוכח עיתוי הפרסום ערב הבחירות לראשות הממשלה. המערערת הלינה על כך שבית המשפט לא נתן משקל לפער הגדול בינה לבין המשיבים. בעוד שהמערערת הייתה "מקור חד פעמי לרגע", המשיבים בקיאים ורגילים בנושא של מקורות עיתונאים ופרקטיקה עיתונאית.

אלא שבכך מתפרצת המערערת לדלת פתוחה. המשיבים לא חולקים על חובת הזהירות של עיתונאי כלפי מקור. כשלעצמי, אני נכון אף להניח כי קיימת חובת זהירות מוגברת שעה שמדובר בפרשה רגישה, וכי קיים תנאי מכללא ביחסים בין מקור לעיתונאי כי האחרון לא יחשוף את זהות המקור וינקוט אמצעי זהירות למנוע את חשיפתו. אלא שהשאלה אינה במישור העקרוני אלא הקונקרטי – האם בנסיבותיו של המקרה, ועל פי התשתית הראייתית שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית, המשיבים הפרו את חובת הזהירות, האם היו יכולים לצפות את חקירת ההדלפה והאמצעים שננקטו במסגרת החקירה, והאם יש קשר סיבתי משפטי בין פעולותיהם לבין חשיפתה של המערערת כמקור ההדלפה.

27. המערערת ביקשה לבחון את התנהלות המשיבים במנותק מהתנהלותה-שלה. אלא שמלאכתו של בית המשפט אינה נעשית בחלל ריק. השאלה אם עיתונאי התרשל כלפי מקור תלויה בגורמים רבים, לרבות המקור עצמו והתנהלותו של המקור. במועדים הרלוונטיים לתביעה, המערערת הייתה עורכת דין ותיקה ופרקליטה בכירה בעלת סמכויות של ממונה בפרקליטות מחוז מרכז.

הרגישויות הקשורות להדלפת המידע נמצאות לעיתים בידיעתו הבלעדית של המקור, והוא שצריך להעמיד את העיתונאי על מגבלות כאלה ואחרות בפרסום המידע. לעיתים, המקור הוא שיודע להעריך טוב יותר מה תהא התגובה או חוסר התגובה של המערכת כתוצאה מההדלפה; המקור הוא שיודע אם המידע הוא נחלתם של מספר מצומצם ביותר של אנשים או של עשרות אנשים; לעיתים, המקור הוא שיכול להעריך טוב יותר את הסכנה להיחשפותו; המקור יכול לעיתים לנקוט אמצעי זהירות משל-עצמו שיצמצמו את האפשרות לחשיפתו (כמו העלמת או השמדת מסמכים); המקור עשוי להטעות את העיתונאי בפרט זה או אחר ובכך לגרום לחשיפתו-שלו.

אף יש להבחין בין מקורות שונים – מהם יחסי הכוחות בין המקור לעיתונאי, האם כמו בסדרה "בית הקלפים" בה המקור הוא פוליטיקאי רם דרג ובעל השפעה, או שהמקור הוא הצד החלש בעליל; מה המניע של המקור; מהם הסיכונים שהמקור נכון ליטול על עצמו; האם מדובר במקור מתוחכם; האם המקור מכיר את המערכת ממנה הוא מדליף ויכול לחזות את תגובתה; האם המקור מכיר את "כללי המשחק" או שזו לו פעם ראשונה שהוא משוחח עם עיתונאי; מה סוג המידע והציפיות או ההתניות של המקור לגבי המידע (לייחוס ולציטוט, לציטוט ושלא לייחוס, לא לציטוט ולא לייחוס, לא לפרסום) וכיו"ב.

מכאן, שהתנהלותו של העיתונאי נגזרת מזהותו ואופיו של המקור ומטיבו של המידע. לכל אלה יש השלכה על השאלה אם יש לייחס לעיתונאי התרשלות, ואם כן, האם יש לייחס למקור אשם תורם כזה או אחר. לכן, איני מקבל את טענת המערערת כי יש לבחון את הדברים במנותק מהתנהגותה והתנהלותה, הן בזמן אמת והן בחקירות ובהליכים שלאחר מכן.

על רקע האמור לעיל, אבחן להלן מספר טענות קונקרטיות שהועלו על ידי המערערת.

28. צפיות חקירת ההדלפה: המערערת טענה כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, המשיבים היו יכולים לצפות פתיחתה של חקירה לאיתור המדליף. זאת, מאחר שעוד קודם לפרשיה דנן, הייתה סידרה של פרשיות שנחקרו בעקבות הדלפה, לרבות פרשת בראון-חברון, פרשת יואב יצחק, הוצאת תדפיסי שיחה בפרשת יוני בן-מנחם, הוצאת פלט שיחות להדס שטייף ופרשת אבישי רביב. המערערת אף עמדה על כך כי בפרשת בראון-חברון ופרשת יואב יצחק, החקירה נפתחה ביוזמתו של היועמ"ש דאז אליקים רובינשטיין, שהורה לפתוח גם בחקירת ההדלפה במקרה דנן. מכאן טענתה כי בהתחשב ברגישותה של הפרשה, היה על המשיבים לצפות כי הדלפה אודות מעשי שוחד המיוחסים לראש ממשלה מכהן עלולה להביא לפתיחתה של חקירה אודות ההדלפה.

29. אלא שכפי שציינו המשיבים, כמעט כל הפרשות דלעיל עירבו גם היבטים ביטחוניים והיבטי צנזורה, להבדיל מהמקרה שלפנינו.

בפרשת אבישי רביב נחקר העיתונאי אמנון אברמוביץ נוכח החשיפה של "שמפניה" כמקור של השב"כ; העיתונאי יוני בן מנחם נחקר בעקבות פרסום מידע צבאי פנימי שהודלף לו; בפרשת יואב יצחק היה מדובר בפרסום סטנוגרמה מתוך ישיבת ממשלה, שחלקה עסק בנושאים ביטחוניים, וגם אז לא הוצא צו לקבלת פלט השיחות של העיתונאי; בפרשת הדס שטייף הואשמה הכתבת עצמה בכך שסייעה לביצוע האזנת סתר לשיחות ועידה של קציני משטרה.

במקרה שלפנינו, החקירה בפרשת סיריל קרן לא עסקה בעניינים הקשורים לביטחון המדינה ולא הייתה סודית. קרא אף פנה טרם הפרסום לקבלת תגובות אך לא הוצא בתגובה צו פרסום על הפרשה. קרא עצמו לא ביצע כל עבירה ולכן לא צפה את הצעד של הוצאת פלטי הטלפון שלו. מהחלטת בית משפט קמא, בבקשה שהוגשה על ידי קרא לחשיפת פרטי הדיון בבקשתה של המדינה לקבל לידיה את תדפיס שיחות הטלפון שלו, עולה כי הצו הוצא בשל חשד כלפיו שעבר עבירה של שיבוש מהלכי משפט, עבירה שהעונש הקבוע בגינה הינו 3 שנות מאסר (להחלטת בית המשפט בנושא זה ראו ב"ש (שלום י-ם) 2014/03 ברוך קרא נ' מדינת ישראל (6.3.2003)). קרא אף העיד, ועדותו הייתה מהימנה על בית המשפט, כי דווקא מאחר שהפרשה עסקה בחשד לשחיתות אישית של ראש הממשלה דאז, הסיכוי לחקירתה של ההדלפה היה נמוך.

30. הייתה זו המערערת עצמה שטענה בהליך הפלילי כי ההחלטה בדבר עצם קיום החקירה והדרך בה נעשתה, מהוות סטייה בוטה ממדיניות היועץ המשפטי במקרים קשים וחמורים עוד יותר של הדלפות הקשורות בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. המערערת הלינה על "מהלכי חקירה חמורים ופוגעניים שננקטו באופן חסר תקדים…"; הצביעה על פרשיות נוספות בהן הודלפו פרסומים הנוגעים לחקירות המתנהלות בעניינו של ראש הממשלה דאז אריאל שרון (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 5.5.2004); והעלתה טענות של "הגנה מן הצדק" לגבי דרך ניהול החקירה ועצם העמדתה לדין. ניתן לראות בדברים אלה מעין "השתק שיפוטי" כלפי המערערת, שבהליך דנן טוענת היפוכו של דבר, כי המשיבים יכולים היו לצפות כי תיפתח חקירה בעניין ההדלפה. למיצער, הדברים מעידים על כך שהמערערת עצמה לא צפתה את חקירת ההדלפה על ידי צוות חקירה מיוחד אליו צורף איש שב"כ – עניין חריג כשלעצמו שהביא להגשת עתירה לבג"ץ – ובוודאי שלא צפתה "פעולות חקירה כה פולשניות", כלשונו של בית משפט קמא. זאת, על אף שהמערערת עצמה, מתוקף תפקידה ונסיונה רב השנים בפרקליטות, הייתה אמונה על שיטות ופעולות חקירה אף יותר מהמשיבים.

31. שיחות הטלפון: המערערת הלינה על קביעת בית המשפט כי קרא לא התרשל בכך שהתקשר אליה תשע פעמים מקו הטלפון בביתו.