דב קליין נ' פרופורציה ו- גוגל (Google) פס"ד מיום 18.9.2011

ביום 29.7.2013 פסק הדין של ד"ר דב קליין נגד גוגל, המתואר בהמשך עמוד זה, התהפך בערעור, לקריאת הערעור של גוגל נגד דב קליין.

בית משפט השלום בת"א, נתן ביום 18.9.2011 פסק דין בתביעתו של ד"ר דב קליין נ' רשת פרופורציה ונגד גוגל (google). פסק הדין מתייחס לסוגיות פרטיות, פרסום, עוולות מסחריות, ופרסום ממומן בגוגל (Google AdWords"). למידע: גוגל, טלפון, פקס, כתובת, איך מוצאים – פה התשובה.

הסוגיות העיקריות שנדונו בפסק הדין:

1. שימוש בשמו של אדם (מתחרה) ללא הסכמתו בפרסום ממומן בגוגל (דיני אינטרנט).

2. חבות גוגל ומזמין הפרסום, לפרסום ממומן בגוגל אשר עושה שימוש בשמו של אדם למטרות מסחר (פגיעה בפרטיות, דיני אינטרנט, תחרות בלתי הוגנת).

3. פיצוי ללא הוכחת נזק בשל היעדר הוכחת מספר הקלקות וסגירת עסקאות (דיני אינטרנט).

עובדות פסק הדין קליין נ' גוגל

ד"ר דב קליין הינו מנתח פלסטי. הנתבעת, רשת פרופורציה עוסקת אף היא בניתוחים פלסטיים.

פרופורציה פתחו קמפיין (PPC (pay per click בגוגל. במסגרת הקמפיין, הזמינו פרופורציה שטח פרסום עבור הקלקת שמו של ד"ר דב קליין, כך שכל מי שהקיש בגוגל את השאילתא: "דב קליין" חזה בפרסום ממומן המאזכר את שמו של ד"ר דב קליין ביחד עם שמה של פרופורציה (כך לפחות ניתן להבין מפסק הדין).

הקלקה על הפרסום הובילה אל אתר פרופורציה.

יודגש, כעולה מפסק הדין, לא מדובר רק בשימוש בשמו של ד"ר דב קליין במטה טאגס של האתר, אלא בשימוש בשמו גם בכותר הפרסום הממומן, יחד עם שמה של פרופורציה.

כאשר הגולש היה מקליק על הפרסומת נושאת שמו של ד"ר דב קליין, הוא היה מופנה אל אתר האינטרנט של פרופורציה, וגוגל הייתה מחייבת בתשלום על כל הקלקה את פרופורציה, מזמינת קמפיין ה PPC.

ד"ר דב קליין הגיש תביעה ע"ס של 300,000 ש"ח בעוולה של פגיעה בפרטיות ועוולות מסחריות על-פי חוק עוולות מסחריות. בטרם הגשת התביעה נמנע קליין מלפנות אל הנתבעים, או אל פרופורציה בבקשה לחדול מן הפרסום הפוגעני (ואל כך נחזור בהמשך).

ניסיונות גוגל להוציאה מן התביעה

ראוי להזכיר כי לפני כשלוש שנים ומחצה (13.12.2007), בסמוך לאחר הגשת התביעה, הגישה גוגל ישראל בע"מ ו- Google Inc (ארה"ב) בקשה לסילוקה מן התביעה בטענה, כי גוגל אחרת (גוגל אירלנד) הינה בעלת מנוע החיפוש google.co.il.

בית המשפט דאז דחה את בקשת גוגל וקבע שיש יותר מאבק התחמקות בהתנהלותה של גוגל. לקריאת ההחלטה בבקשת גוגל למחיקתה מן התביעה.

בית המשפט קיבל התביעה באופן חלקי כנגד פרופורציה ו- גוגל

בית המשפט פסק בפסק דינה של כב' השופטת חנה ינון, כי על פי סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות הקובע כי פגיעה בפרטיות הינה בין היתר: "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח", חל איסור על שימוש בשמו של קליין בקישור הממומן.

שכן, מדובר בשימוש של שמו של אדם למטרות מסחריות, וזכותו של כל אדם, כי לא יעשה כן ללא הסכמתו.

בית המשפט פסק סך של 50,000 ש"ח (שישית מסכום התביעה) על דרך האומדנא, כפיצוי ללא הוכחת נזק.

בית המשפט נימק את הפיצוי החלקי בהנמקה הבאה: מספר ההקלקות הוצג בפני בית המשפט (245), אך לא הוכח הפסד ממון ופונים פוטנציאלים אל התובע, ולכן העמיד את סכום הפיצוי ע"ס של 50,000 ש"ח בלבד בתוספת הוצאות ושכ"ט בשיעור של 10,000 ש"ח.

בנוסף, קבע ביהמ"ש כי התובע לא פנה בטרם הגשת התביעה אל הנתבעות, אשר העידו כי היו מסירות את הפרסום אילו הייתה נעשית אליהן פנייה (ביהמ"ש ראה בכך כנסיבה להפחתת הפיצוי).

כן קבע בית המשפט כי כל הנתבעות יישאו ביחד ולחוד בתשלום הפיצוי, לפי ההסדרים ביניהן.

ביקורת על פסק הדין

על אף שלדידנו התוצאה הסופית בה חוייבו כל הנתבעות, לרבות גוגל, מוצדקת (לשאלת גובה הפיצוי לא נתייחס, כי אנחנו מייצגים הן תובעים והן נתבעים), איננו יכולים להסכים עם הנמקת בית המשפט.

ראשית, מתקבל הרושם שבית המשפט נמנע מקיום דיון מעמיק בחבות גוגל כמי המרוויחה כספים ומתעשרת על חשבון השימוש הפוגעני (על אף שהוטלה עליה חבות בפסק הדין), וסבורים אנו שהיה מקום לדיון שכזה.

שנית, נמנע בית המשפט מקיום אבחנה בין שימוש בשם או סימן מסחרי שרק גוגל רואה את השימוש אך לא הגולש (למשל שימוש בשם במטה טאגס), לבין שימוש שגם הגולש רואה (למשל, שימוש בשם בכותר או ב- Description של העמוד/פרסומת).

בהנמקתו התייחס בית המשפט לפס"ד מתאים לי נ' קרייזי ליין וגוגל. שם קרייזי ליין אזכרה את הסימן המסחרי של מתחרתה "מתאים לי" במטה טאגס של ה PPC. בית המשפט בעניין קרייזי ליין קבע שאין מדובר בהיפר סימן מסחרי שכן רק גוגל ראה את השימוש, ואילו לגולש היה ברור כי הוא חוזה בפרסומת של מתחרה ולא חזה בסימן המסחרי שנעשה בו שימוש.

ביהמ"ש בפס"ד קליין, אבחן את פסק דין מתאים לי, בציונו ששם דובר על היפר סימן מסחרי, ואילו כאן עסקינן בפגיעה בפרטיות, ולכן קבע שהקביעות שם אינן ישימות למקרה זה. זאת במקום, לשאול האם הגולש ראה את השימוש הפוגעני או רק מנוע החיפוש ראה, ובהתאם ללכת בדרכו של פס"ד מתאים לי נ' קרייזי ליין (ולהגיע לאותה תוצאה כי התביעה מתקבלת).

נסביר, כי מטה טאגס הינן מילות מפתח המוקשות לקוד כל עמוד ועמוד באתר, הרומזות למנועי החיפוש מה תוכן העמוד כולל, ועבור איזו שאילתא במנוע החיפוש התוכן בעמוד רלוונטי ויש להעלותו בתוצאות החיפוש (האורגניות או הממומנות). בדרך כלל, אלא אם ינקוט הגולש בפעולות טכניות (VIEW SOURCE) לא יוכל לראות את שמו של פלוני או את הסימן המסחרי, ככל שהינו מופיע במטה טאגס או בקוד הפנימי של הפרסומת.

לכן, קיים הבדל ניכר בין שימוש בשמו של אדם במטה טאגס של אתר באופן שרק מנוע החיפוש רואה (בדר"כ), לבין שימוש בשמו של אדם בכותר הפרסום, באופן שהגולש רואה גם רואה את השם.

בפסק דין מתאים לי נ' קרייזי ליין וגוגל, בית המשפט המחוזי כן ערך בחינה מעמיקה של הסוגייה מה רואה הגולש, ונתן לכך משקל מכריע בשאלת הטלת החבות, וחבל שהנמקת פסק דין דב קליין נמנעה מלישר קו עם הכללים שנקבעו במתאים לי, ונתנה הנמקה אחרת (או שמא סותרת).

בתיק זה, בחר ביהמ"ש לאבחן את פסק דין מתאים לי, אשר דחה שם את התביעה, בהנמקה שפסק דין מתאים לי דן בשימוש בסימן מסחרי ולא בשימוש בשמו של אדם – פגיעה בפרטיות. הנמקת פס"ד קליין גורסת שיש נפקות האם השימוש הפוגעני מהווה הפרה של דיני הקניין הרוחני או הפרה של דיני הפרטיות, בקביעה האם הפרסום פסול או לאו.

אבחנה זו, לטעמנו אינה מתאימה. השאלה האם הפרסום הפוגעני היה ע"י שימוש בסימן מסחרי  (קניין רוחני) או בשימוש בשמו של אדם (פגיעה בפרטיות) הינה משנית. או שהנתבע הפר את הדין ואין משנה אם מדובר בהפרת דיני קניין רוחני או דיני פרטיות, או שלאו.

לתפישתנו, הקביעה האם הפרסום מעוול או לאו, צריכה להיחתך לפי הבחינה האם הגולש ראה את הפרסום הפוגעני (שאז דין התביעה להתקבל כמו במקרה זה) או שרק מנוע החיפוש ראה את השימוש הפוגעני (כמו במקרה מתאים לי נ' קרייזי ליין, או אז ככל הנראה יש לדחות התביעה).

נחזור ונדגיש, התוצאה הסופית לטעמינו מוצדקת במקרה זה, אך ההנמקה אינה דנה בסוגיות שלדעתנו הן המהותיות בקביעת היות הפרסום פסול או לאו, וחותרת תחת הוודאות המשפטית השברירה בישראל, שהייתה קיימת לפני פסק דין קליין.

מצער, שכבר לפני כארבע שנים בתי המשפט בארה"ב קבעו כללים ברורים ונבונים בדבר המותר והאסור בשימוש בסימני מסחר במטה טאגס, ובכך יצרו וודאות. ואילו בישראל טרם נקבעו כללים משפטיים ברורים, אשר ידריכו את הציבור, מקדמי האתרים (SEO), אנשי השיווק ובעלי האתרים כיצד לפעול.

לגישתנו, על בתי המשפט בישראל (ועל הצדדים המופיעים בפניהם), להקיש מפסיקות בארה"ב אשר ניתחו את הסוגיות ונתנו הכרעה מנומקת. ראוי להימנע מניסיון להתוות כללים משפטיים השונים מדיני האינטרנט בארה"ב ובאיחוד האירופי, או לפחות לנמק מדוע נידחים הכללים שנקבעו בפסיקות בחו"ל. הן מאחר וטוב יהיה אם "נעמוד על כתפי ענקים" או לפחות נלמד מניסיונם, והן מתוך רצון לשמור על וודאות משפטית, ומניעת התנגשות דינים בין ישראל לארה"ב ו/או לאיחוד האירפי. בשים לב, שעסקינן בשווקים אינטרנטיים קשורים וחופפים, כשלמעשה אתר אינטרנט נמצא במקביל הן בגבולות ישראל והן בגבולות ארה"ב והאיחוד האירופי.

לעיון במלוא נוסח פסק הדין: ד"ר דב קליין נגד פרופורציה וגוגל.

האמור לעיל מהווה הבעת דעתנו האישית, ואינו מהווה חוות דעת משפטית. בכל עניין יש לפנות אל ייעוץ משפטי דיני אינטרנט, הניתן ע"י עורך דין אינטרנט.

22.9.2011.