אכן, דיני לשון הרע מטילים פיצוי גבוה יותר אם הפרסום המכפיש נעשה בזדון – בכוונה לפגוע.
עם זאת, דיני לשון הרע בישראל מטילים חבות על המפרסם, אף אם לא ביצע הפרסום בכוונה לפגוע בנשוא הפרסום, ואף ביצע הפרסום נעשה ברשלנות (ראו: לעניין הגנות בלשון הרע). למרות ההגנות הקיימות למפרסם לשון הרע: הגנת אמת דיברתי, פרסום אגב הליכים משפטיים וכדומה, אי אפשר שלא לשאול האם דין פרסום על אדם מן היישוב כדין פרסום על נבחר ציבור או עובד ציבור.
במילים אחרות, כאשר פלוני אלמוני מכנה את "משה" מועד הבית בבניין כ"מושחת" או "גנב" לא דין הפרסום על פלוני אלמוני כדין פרסום אודות שר האוצר כ"מושחת", שהרי נבחר ציבור חשוף במידה רבה הרבה יותר לביקורת ציבורית, וניתן אף לומר, כי משנכנס לזירת ההתגוששות הפוליטית, נתן הסכמתו למידה מה של הסתכנות מרצון, אגב הביקורת החריפה כנגדו. לא כך הדבר כאשר מדובר באדם פשוט מן היישוב.
דיני לשון בארה"ב קבעו רף מחמיר בכל הנוגע לפרסומי לשון הרע כלפי נבחרי ציבור או עובדי ציבור. בדיני לשון הרע בארה"ב מחוייב תובע לשון הרע בהיותו נבחר ציבור להוכיח כי הפרסום נעשה בזדון ממשי (Actual malice) .
המונח הזדון ממשי בארה"ב מוגדר כמצב בו פלוני ידע שהמידע שברשותו הוא כוזב או שהוא בחר לפרסם המידע בלי שבצע בדיקה לגבי אמיתות המידע. לא די בבדיקת העובדות על מנת שלא יתקיים לשון הרע במזיד, אלא גם מוטלת על המפרסם חובה להטיל ספק בנכונות הסיפור.
תנאי זה קיים רק בחוק האמריקאי של ארצות הברית, והוא צמח מתוך תביעה משנת 1964 של הניו יורק טיימס נגד סאליבן, אשר מהווה אבן דרך במשפט האמריקאי. בפרשה זו נפסק כי עובדי ציבור חייבים להוכיח זדון ממשי על מנת לזכות בפיצויים בגין לשון הרע.
אולם, עינינו רואות, כי המונח זדון מפורש בדין האמריקאי בצורה מרחיבה, שכן אף נאמר שעל המפרסם החובה להטיל ספק באמיתות הפרסום. מכאן, שדי שיתרשל בכך שלא נטיל ספק על מנת ייחשב כמי שפעל בזדון (כעקרון גם הפסיקות בישראל פרשו מונח זה בצורה מרחיבה).
זדון ממשי הוא תנאי שהיה קיים בחוק לשון הרע בארה"ב במשך שנים רבות, וגם בתחומי שיפוט אחרים בארצות הברית היתה מוטלת על התובע חובה להוכיח שהתקיים זדון ממשי, על מנת שהשופט יוכל לפסוק פיצויי נזיקי או להטיל קנס על הנתבע. מאחר וקשה להכנס אל תוך ראשו של המפרסם ולהראות שהיו לו כוונות זדוניות, בדרך כלל היה מספיק להוכיח שהוא פירסם ביודעין ידיעת שקר, ובכך תעמוד לזכות התובע החזקה שרק אדם עם כוונות זדון יפרסם ידיעה כוזבת – לאמור יעבור הנטל אל הנתבע להוכיח כי ביצע הפרסום המכפיש בתום לב.
בתיק של סאליבן, בית המשפט העליון בארה"ב אימץ גישה הזו, והעניק לה את מעמדה החוקתי תוך הגדרתה כתנאי ההוכחה לקיום זדון ממשי. כלומר, הפסיקה בפרשת סאליבן קבעה שעל מנת שדמות ציבורית או עובד ציבור יוכל לזכות בתביעת לשון הרע, עליו להוכיח שהפרסום אודותיו היה כוזב ונבע מתוך זדון.
כל ראיה הולמת, בין אם ישירה ובין אם נסיבתית, כמו איומים או השמצות מוקדמות או מאוחרות, נסיבות אשר מצביעות על קיום של יריבות, אנטיגוניזם או עוינות בין שני הצדדים, עובדות אשר מראות התייחסות מזלזלת כלפי זכויות התובע ועוד, יכולה לשמש כהוכחה לקיום של זדון ממשי.
גם בישראל זכה פסק הדין סאליבן להתייחסות, לאחר שבשנת 1966, בתקופה של מיתון כלכלי במדינה, פרסם עיתון הארץ בביקורת חריפה, כי חברת החשמל רכשה רכב מפואר עבור המנכ"ל שלה. לאחר פרסום הכתבה, הזדרזו בחברת החשמל להעמיד את הרכב למכירה, אך ארבעה חודשים לאחר מכן פורסמה ב"הארץ" ידיעה נוספת, על כך שהרכב טרם נמכר, ככל הנראה מאחר וחברת החשמל מראש לא התכוונה למכור אותו, אלא רק להחזיקו עד אשר ישקטו הרוחות, ועל כן הציעו אותו במחיר יקר כל כך.
בחברת החשמל זעמו מאוד על פרסום הדברים והגישו תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, נגד עיתון הארץ.
השופט שמגר, שהיה בעמדת מיעוט, התייחס אל פסק הדין ניו יורק טיימס נגד סאליבן, וציין כי "אם יחשוש האזרח כי כל אי דיוק עובדתי, ככל שיראה פעוט וקל ערך, עלול לסבכו בהליכים משפטיים…הביקורת תוחנק בעודה באיבה".
בכל מקרה, הפסיקה בישראל סירבה לקבל את הלכת פסק הדין סאליבן ככתבה וכלשונה, אך הדין בישראל מכיר בכך, שכאשר עסקינן בתביעת לשון הרע של נבחר ציבור, יש לייתן משקל רב יותר לחופש הביטוי על פני ערך שמו הטוב של נבחר הציבור.
בתוך כך, נחקק בחוק איסור לשון הרע הגנה ספציפית הנוגעת לפרסום אודות נבחר ציבור או עובד ציבור:
"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:
….
הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות".
אין האמור לעיל מהווה חוות דעת משפטית או מתן ייעוץ משפטי. בכל דבר ועניין יש לפנות לעורך דין המתמחה בלשון הרע.